Beschermd belang

De door artikel 240b Sr te beschermen belangen zijn het voorkomen van schade aan een kind dat bij de vervaardiging van kinderporno betrokken is geweest, maar ook het voorkomen van schade aan kinderen in het algemeen door het in omloop brengen van beeldmateriaal dat seksueel misbruik suggereert, het voorkomen van gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert of als normaal en acceptabel probeert voor te stellen. [Kamerstukken II 2001/02, 27 745, p. 9 en 15] Ook het erotiseren van kinderen op foto- of filmmateriaal valt daaronder. Het bestanddeel "seksuele gedragingen" in art. 240b Sr betreft gedragingen, die – als ze worden vastgelegd – schadelijk zijn voor de jeugdige, óf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, óf vanwege de publicatie daarvan [Kamerstukken II 1994/95, 23 682, nr 5, p. 9-11]. Kinderen tot 18 jaar kunnen de (lange termijn-) gevolgen van deelname aan het maken en het in omloop brengen van dergelijk materiaal, anders dan de meeste volwassenen, niet goed overzien en dienen daarom – ongeacht hun eventuele instemming op dat moment aan die deelname – beschermd te worden door de wet.

De scheidslijn tussen een wel of niet strafbare afbeelding van een minderjarige wordt gevormd door de vraag of het wel of niet een normale afbeelding is van een (al dan niet geheel of gedeeltelijk ontbloot) kind in de gezinssfeer. Bij een in beginsel normale afbeelding van een geheel/gedeeltelijk ontbloot kind in de gezinssfeer past de afgebeelde gedraging bij de jeugdige van die leeftijd en is de gedraging vastgelegd in een omgeving en in een context waarin de jeugdige normaal verkeert. Een onnatuurlijke pose en/of het toevoegen van bijkomende onnatuurlijke attributen geven de afbeelding een onnatuurlijk karakter en (kunnen) maken dat de afbeelding als een seksuele gedraging moet worden gekwalificeerd. [Kamerstukken II 1994/95, 23 682, nr. 5, p. 9-11; Kamerstukken II 1994.95, 67-4005 e.v.] Het op 23 september 2005 van kracht geworden facultatief protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie, bepaalt dat onder "child pornography" dient te worden verstaan: "any representation, bij whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes". Een definitie van "child pornography" met dezelfde strekking wordt gegeven door art. 20 van het eerder genoemde Verdrag van Lanzarote: "any material that visually depicts a child engaged in real or simulated sexually explicit conduct or any depiction of a child’s sexual organs for primarily sexual purposes"

Bovenstaande te beschermen belangen gelden ook als het gaat om de in 2002 bij wetswijziging ingevoerde strafbaarstelling van de zogenaamde virtuele kinderpornografie. In dit verband zijn strafbaar gesteld de afbeeldingen die met behulp van (digitale) manipulatie zijn vervaardigd. Hierbij hoeven geen echte kinderen of echte afbeeldingen van kinderen betrokken te zijn. Uit de wetsgeschiedenis rondom de jaren 2001 en 2002 lijkt op te maken te zijn dat de wetgever destijds het oog had op het beperken van de strafbaarstelling van virtuele kinderporno tot realistische, niet van echt te onderscheiden afbeeldingen en daarbij overduidelijke "schilderijen, tekeningen, cartoons en strips" van strafbaarheid heeft willen uitzonderen. Het ging de wetgever er om dat de "creatieve uitingen van de menselijke geest niet onnodig gebreideld" werden en geen inbreuk gemaakt werd op de grondrechten op de persoonlijke levenssfeer en vrijheid van meningsuiting. [Kamerstukken II 2001/02, 27 745, nr..3, p. 4; Kamerstukken II 2001/02, 27 745, nr. 6, p. 8-9; Kamerstukken I2001-2002, 299b, p. 7 en 8.]

Deze beperking raakt evenwel het eveneens in de wetsgeschiedenis geformuleerde uitgangspunt van de beschermwaardigheid van kinderen in zijn algemeenheid tegen beeldmateriaal dat seksueel misbruik suggereert, gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert. [Kamerstukken II 2001/02, 27745, nr..6, p. 11-12, 14; Kamerstukken II 2001/02, 27 745, nr. 299b, p. 7, 9]. Het aldus omschreven belang van kinderen is onverminderd groot in gevallen waarin de virtuele afbeeldingen in mindere mate realistisch zijn. Ook afbeeldingen die niet evident levensecht zijn, kunnen bijvoorbeeld seksueel misbruik van kinderen suggereren of deel uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert. [Kamerstukken I 2001/02, 299b, p. 8];

"De regering (is) van oordeel dat virtuele kinderpornografie gedrag kan bevorderen dat kinderen aanmoedigt of verleidt om deel te nemen aan seksueel verkeer, of gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert. Deze verwachting is gegrond op de omstandigheid dat echte kinderporno en virtuele kinderporno niet van elkaar zijn te scheiden. Bij het bekijken van een realistische kinderpornografische afbeelding kan a prima facie niet en naderhand vaak ook niet worden vastgesteld of bij de vervaardiging ervan echte kinderen, kinderpornografische afbeeldingen of louter virtuele beelden zijn gebruikt. De verspreider of bezitter weet dat ook niet. De markten voor echte en virtuele kinderporno zijn daarom niet te scheiden. Het is één markt waarin beide vormen van kinderporno door elkaar stromen en in elkaar opgaan. Voor een effectieve aanpak van kinderporno is nodig om ook virtuele kinderporno aan te pakken".

De grond voor de strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie is vooral gelegen in een brede uitleg van het zojuist beschreven beschermingsoogmerk. Inmiddels is in de rechtspraak jurisprudentie tot stand gekomen, waarin juist op de basis van dit beschermingsoogmerk dit evident niet levensechte materiaal ook tot strafbare kinderpornografie wordt gerekend.
Rechtbank Den Bosch, 4 februari 2008, LJN BC 3225; in deze zaak werd een geheel digitaal vervaardigde, duidelijk animatie-filmpje als kinderpornografisch en strafbaar beoordeeld. Zie ook rechtbank Den Bosch, 28 oktober 2009, 20/003627-08 (ongepubliceerd); in deze zaak werd eveneens veroordeeld voor een digitaal vervaardigde cartoon.

Bij de bespreking van de laatste wijzigingen van art 240b Sr in de Tweede Kamer heeft de minister opgemerkt dat de strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie in 2002 (als actie van de wetgever om "zoveel mogelijk gelijke tred te houden met ontwikkelingen in de techniek en wetgeving waar nodig aan te passen") ondertussen tot deze jurisprudentie heeft geleid en lijkt daarmee te bevestigen dat ook niet realistische, virtuele afbeeldingen (ondertussen) onder de strafbaarstelling vallen. [Kamerstukken II 2008/09, 3 1810, nr. 3, p. 2.

Kunstuitingen die op het eerste gezicht een kinderpornografische uitstraling hebben, dienen kritisch te worden onderzocht om vast te stellen of sprake is van overtreding van artikel 240b, eerste lid Sr. Bovendien kan een oorspronkelijke kunstuiting alsnog als kinderpornografisch materiaal worden gekenmerkt indien de kunstuiting later wordt aangetroffen in een verzameling kinderpornografisch materiaal of de omstandigheden van het geval daartoe leiden. [Zie ook HR 26 september 2001, NJ 2001, 61 (Arrest Holland Festival)]

Uitgangspunten beoordeling kinderporno

Bij de beoordeling van het materiaal moet voor ogen gehouden worden dat één enkele foto op zichzelf strafbaar moet zijn om als kinderporno te worden aangemerkt. Indien bekend is dat de foto een onderdeel is van een serie, waarin wel degelijk strafbare kinderporno voorkomt, maakt dat die foto niet direct strafbaar: de foto op zichzelf moet, indien theoretisch gezien als enige gevonden bij een verdachte, tot een veroordeling voor het bezit van kinderporno kunnen leiden, omdat op díe foto een seksuele gedraging door/met een minderjarige te zien is.

Een beoordelaar van inbeslaggenomen materiaal zal dus de kennis die hij over hem of haar bekende films, foto-series, slachtoffers, gepleegd misbruik en dergelijke niet meenemen in de beoordeling van de strafbaarheid van het materiaal. Wel zijn het aantreffen van (delen van) genoemde series en de kennis die reeds aanwezig is over de achterliggende slachtoffers, producenten etc. van het gevonden materiaal, gegevens die in het dossier dienen te worden verwerkt. Het zijn immers gegevens waarmee bij de beoordeling van andere aspecten van de zaak rekening kan en moet worden gehouden.

Serie

Als "serie" wordt in dit verband beschouwd:

3 of meer afbeeldingen met een bindende factor, zoals bijvoorbeeld:

• op iedere afbeelding is/zijn hetzelfde/dezelfde kind(eren) te zien;
• terugkerende elementen zoals een bepaald thema in de serie, dezelfde setting, dezelfde achtergrond, etc;
• de serie lijkt een "verhaal" te vertellen;
• dezelfde dader keert in de serie terug (mogelijk meerdere kinderen misbruikend of portretterend).
• Een kind dat poseert zal in het merendeel van de gevallen "ertoe gebracht zijn" om de geportretteerde houding aan te nemen en dat niet spontaan gedaan hebben. Geposeerde of geregisseerde foto’s of films hebben altijd in meerdere of mindere mate een "onnatuurlijk karakter". De afbeelding wordt echter pas strafbaar als er sprake is van onnatuurlijkheid in seksuele of erotische zin, niet passend bij de leeftijd en normale omstandigheden van het kind.

Seksuele gedragingen als 'kinderporno' beschouwd

Het feit dat er een grote serie afbeeldingen is gemaakt van de minderjarige in een commercieel aandoende studio-omgeving, met professionele decors, make-up of attributen, terwijl de afbeelding is voorzien van een logo of tekst met een seksueel of commercieel karakter etc., kan echter wel een aanleiding vormen om het materiaal eerder als strafbaar aan te merken dan een foto waarin de minderjarige een zelfde pose aanneemt, maar in een huiselijke sfeer verkeert. De vraag die bij de beoordeling van (commercieel geproduceerd) materiaal gesteld moet worden is welke bedoeling het maken van de foto’s mogelijk heeft kunnen hebben, anders dan het geseksualiseerd of geërotiseerd weergeven van minderjarigen; kunnen de foto’s voor iets anders gemaakt en bedoeld zijn geweest?

Anderzijds kunnen kinderen in al hun onschuld spontaan houdingen aannemen die door sommigen als seksueel prikkelend kunnen worden ervaren of bijvoorbeeld ongewild de nadruk op geslachtsdelen leggen. Dit kan al snel het geval zijn bij foto’s van naakt recreërende kinderen in een omgeving waarin naturisme/nudisme natuurlijk is en die dus binnen de "gezinssfeer" en een "omgeving waarin de jeugdige normaal verkeert" gemaakt zijn. Indien een dergelijke afbeelding of film niet direct de sfeer uitademt dat hij met nadruk gemaakt is om seksueel prikkelend te werken en/of om nadruk te leggen op de naaktheid en geslachtsdelen van het kind, zal dergelijk materiaal niet snel als strafbaar kunnen worden beoordeeld.

Bij de beoordeling of een "seksuele gedraging" te zien is op het materiaal, kunnen aldus de volgende vragen gesteld worden:

is er een andere verklaring mogelijk dan dat de afgebeelde gedraging bedoeld is om seksueel prikkelend te werken en het kind geërotiseerd/geseksualiseerd neer te zetten?
(bijvoorbeeld: een foto van een poserend kind in een professionele studio-omgeving. Lijkt dit een foto die als uitsluitend doel zou kunnen hebben om bijvoorbeeld in het familiealbum terecht te komen, onderdeel van een portfolio of reportage te worden? Of is de foto door de pose van het kind, de kleding, de studio-omgeving, het camerastandpunt etc. ogenschijnlijk voor deze doelen niet geëigend en alleen maar bedoeld om de nadruk te leggen op bepaalde lichaamsdelen of poses van het kind en zo erotiserend te werken?) [Zie HR 6 maart 1990, NJ 1990, 667; in dit arrest aanvaardde de HR als criterium voor strafbaarheid van een afgebeelde pose "poseren in een zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling beoogd wordt".]
Als de afgebeelde persoon meerderjarig zou zijn, zou de afbeelding dan als "erotisch/seksueel getint of seksueel uitdagend" aangemerkt kunnen worden?

Waar wordt de blik vrijwel meteen naar getrokken, wat lijkt het onderwerp van de afbeelding te zijn of waar lijkt de nadruk op te liggen? [Zie in dit verband ook het op p. 15 genoemde, uit het verdragsrecht voortvloeiende "representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes", paragraaf 5.2.1] (bijvoorbeeld: een foto van een naakt kind in de natuur of spelend. Kan dit een kind in een voor het kind "natuurlijke"/nudistische omgeving zijn, of geeft de foto door bijvoorbeeld de (onnatuurlijk overkomende) houding van het kind, de compositie, de nadruk op bepaalde lichaamsdelen, het camerastandpunt etc. vrijwel meteen de indruk dat het geen "spontaan" genomen foto van een zich natuurlijk bewegend kind is, maar met name gemaakt om seksueel prikkelend te werken?)

Beoordelingscriteria kinderporno

Voor de beoordeling of bepaalde afbeeldingen als kinderporno kunnen worden beschouwd zijn de volgende factoren van belang

a) Karakter van de afbeelding

Afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b Sr is bijvoorbeeld een afbeelding:

van een jeugdige betrokken bij een gedraging zoals omschreven in de Titel XIV van het Wetboek van Strafrecht, Misdrijven tegen de zeden;
van een jeugdige in een onnatuurlijke pose;
Voor strafbaarheid is nodig dat het om een onnatuurlijke houding in seksuele zin gaat; ogenschijnlijk tijdens spel of sport tot stand gekomen houdingen kunnen "onnatuurlijk" aandoen, maar zijn daarmee niet meteen onnatuurlijk in de zin van artikel 240b Sr. Dit wordt anders als uit de gehele afbeelding blijkt dat de nadruk op de (al dan niet bedekte) geslachtsdelen [54] is gelegd en de opname van deze houding niet "toevallig" is gemaakt of geregisseerd overkomt.

van een jeugdige in een duidelijk seksueel getinte houding;
waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd;
waarbij uit het totale beeld duidelijk is dat het gaat om de geslachtsdelen.
Bijvoorbeeld:

(al dan niet bedekte) borsten, billen of geslachtsdelen worden door de houding prominent naar voren en/of in beeld gebracht;
de kleding is dusdanig onthullend of strak over lichaamsdelen getrokken, dat borsten/billen/geslachtsdelen nadrukkelijk in beeld worden gebracht;
de foto/film is genomen vanuit "kikvorsperspectief" of een ander, ongebruikelijk camerastandpunt (bijv. van onder naar boven gefotografeerd/gefilmd om nadruk op bepaalde lichaamsdelen of het ondergoed te leggen);
op de foto/film vallen bepaalde lichaamsdelen (hoofd, handen, voeten) buiten het beeld omdat de focus op bepaalde andere lichaamsdelen of het ondergoed is;
de geslachtsdelen/het ondergoed bevinden zich in het midden van de foto/film of vullen een groter deel van de afbeelding dan de rest van het lichaam;
de borsten/billen/geslachtsdelen zijn niet prominent in beeld, maar zijn net of deels zichtbaar door de aangenomen houding of gedragen kleding;
seksueel geduide gebaren, zoals halfgeopende mond, "zwoel" kijken, handen onder kleding (aanraking van borsten/billen/geslachtsdelen suggererend), het zuigen op of likken aan een vinger, het houden van handen onder borsten, op billen of heupen, etc.
een hand van een ander persoon is te zien, die de minderjarige in een bepaalde positie zet of dwingt of lichaamsdelen uit beeld houdt;
de oorspronkelijke (evt. "natuurlijke") achtergrond is in de afbeelding weggehaald, waardoor de nadruk is komen te liggen op bepaalde lichaamsdelen of de geheel of gedeeltelijke naaktheid van de minderjarige.
Een houding kan eerder als "onnatuurlijk" (in seksuele zin), duidelijk seksueel getint of de nadruk op de geslachtsdelen leggend worden aangemerkt, als deze bijvoorbeeld is aangenomen in een onnatuurlijke (bijvoorbeeld studio-) omgeving, in niet bij de leeftijd of normale, huiselijke situatie passende kleding of omgeven door voor het kind ongebruikelijke attributen. Dit in tegenstelling tot dezelfde pose, die in een ogenschijnlijke huiselijke, "natuurlijke" omgeving en ogenschijnlijk spontaan is aangenomen.

b. Context van de afbeelding

Afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b Sr is de afbeelding van de jeugdige met bijkomende onnatuurlijke (geregisseerde) factoren, bijvoorbeeld:

bepaalde kleding;
Het gaat om kleding die een erotiserend(e) karakter of werking hebben of beogen en niet bij de (leeftijd van de) minderjarige passen, zoals schoenen met hoge hakken, schoenen in een te grote maat (bedoeld voor volwassenen), lingerie, strings, kanten (onder-)kleding, jarretels, netpanties of –kousen, SM-(achtige) kleding, lederen kleding, rubber kleding,

voorwerpen, attributen;
Bijvoorbeeld veel make-up, sex-attributen (dildo’s, vibrators, veren boa’s), SM- en bondageattributen (handboeien, zweepjes, maskers).

Afbeeldingen of films bevattende de zogenaamde "spanking" van minderjarigen kunnen een seksuele lading hebben en daarmee als afbeeldingen/films van een seksuele gedraging in de zin van art. 240b worden beoordeeld. Dit kan het geval zijn als onnatuurlijke attributen of kleding uit een seksueel bedoelde of SM-sfeer gebruikt worden of te zien zijn. Het enkele "tuchtigen" van een minderjarige door bijvoorbeeld slaan met de vlakke hand of een broekriem is niet onverkort te duiden als een seksuele gedraging in de zin van art. 240b Sr, ook al heeft het vastleggen ervan voor de maker of bezitter van het materiaal een seksueel prikkelende functie.

een omgeving waar een kind van jeugdige leeftijd normaal niet in verkeert.
Het feit dat een minderjarige in een kunstmatige studio-omgeving is gefotografeerd, maakt die omgeving nog niet meteen tot een voor die minderjarige onnatuurlijke omgeving waar hij/zij normaal niet verkeert. Dit is echter anders als de omgeving waarin het kind afgebeeld wordt bijvoorbeeld een sfeer van prostitutie of een anderszins seksuele sfeer bedoelt weer te geven.

Als "niet onnatuurlijke omgeving" moeten worden gezien de huiselijke sfeer van het kind of een voor het kind veilige omgeving waarbinnen naturisme en nudisme voor het kind normaal zijn.