Volgens de wetgever sluit de uitdrukking ‘zijns ondanks’ in art. 239 Sr in beginsel uit dat handelingen waarbij een persoon vrijwillig tegenwoordig is, op grond van die delictsomschrijving strafbaar zijn.

Zijns ondanks bij misleiding

De Hoge Raad lijkt een ruime interpretatie van ‘zijns ondanks’ voor te staan. Zo achtte de Hoge Raad dit bestanddeel vervuld bij een geval van misleiding. De verdachte had zich tegenover een vrouw (in
strijd met de waarheid) voorgedaan als arts, op grond waarvan de vrouw had ingestemd met onderzoek aan haar lichaam. De Hoge Raad overwoog hierbij dat het ‘zijns ondanks tegenwoordig zijn’ in de zin van art. 239 Sr ook wordt verwezenlijkt ‘wanneer iemand bij een handeling, haar bedoeld karakter niet
beseffende, tegenwoordig is’ (HR 4 mei 1953, NJ 1953/488, m.nt. Röling)

Zijns ondanks bij aanwezigheid kinderen

Bij de implementatie van het Verdrag van Lanzarote zag de wetgever in dit bijzondere vereiste aanleiding voor het introduceren van een apart ‘blootstellingsdelict’ in art. 248d Sr (het seksueel corrumperen
van personen jonger dan zestien jaar). Volgens de wetgever sluit de uitdrukking ‘zijns ondanks’ in art. 239 Sr in beginsel uit dat handelingen waarbij een jeugdige vrijwillig tegenwoordig is, op grond van die delictsomschrijving strafbaar zijn. ‘Kinderen dienen daarentegen ook uitdrukkelijk te worden
beschermd tegen schadelijke gedragingen van anderen, waarvan zij zelf de schadelijkheid mogelijk niet beseffen’, aldus de wetgever.309 Vanuit het perspectief van anderen is het echter de vraag of het bestanddeel ‘zijns ondanks’ in art. 239 Sr inderdaad in de regel toepassing mist wanneer de jeugdige vrijwillig tegenwoordig is. In dit verband valt in Noyon‐ Langemeijer‐Remmelink het volgende te lezen:

‘De vrijwillige aanwezigheid bij de schennis zal overigens niet te snel aangenomen mogen
worden, al was het maar omdat anders allerlei kwetsbare personen niet beschermd
zouden worden. Met ‘zijns ondanks’ moeten we dus niet te veel op de psychologische
toer gaan, want vooral veel personae miserabiles zullen vaak geen besef hebben
van hetgeen er met of ten overstaan van hen gebeurt. Een zekere normatieve inkleuring
ligt daarom voor de hand.’

In die zin zouden onder de strafbaarstelling in art. 239 Sr. ook gevallen van toekijkende jeugdigen die weliswaar vrijwillig aanwezig zijn, maar het eerbaarheid‐schendende karakter (nog) niet beseffen, kunnen vallen.

Ook in 30 november 2004, NJ 2005/184, m.nt. Mevis (Masturberen I) zijn voor deze opvatting aanknopingspunten te vinden. Bij een geval van masturberen in het bijzijn van een jeugdige die vermoedelijk vrijwillig aanwezig was, vond de Hoge Raad dat geen sprake was van ‘ontucht plegen met’ die minderjarige (zie hiervoor, p. 65 e.v.). Afsluitend werd in het arrest gewezen op het bestaan van art. 239 Sr, op grond waarvan minderjarigen volgens de Hoge Raad niet verstoken zijn van strafrechtelijke bescherming tegen inbreuken op hun seksuele integriteit door gedragingen als waarvan hier sprake was. Vgl. op dit punt Noyon‐ Langemeijer‐Remmelink, aant. 4 bij art. 239 Sr, voetnoot 7 (bewerkt door A.J. Machielse; bijgewerkt tot 24 april 2014).

In die rechtspraak komt enerzijds de opvatting naar voren dat geen sprake kan zijn van ‘zijns ondanks’ wanneer de jeugdige duidelijk instemt met de handelingen ( Rb. ’s‐Gravenhage 29 februari 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BC5528) of wanneer de jeugdige zo jong is dat deze nog geen besef kan hebben van de seksuele eerbaarheid (Rb. Roermond 23 april 1968, NJ 1969/140). Anderzijds kan de tegengestelde opvatting worden aangetroffen dat een kind zijns ondanks tegenwoordig kan zijn zonder dat het kind de schennis als zodanig beseft (Rb. Midden‐Nederland 5 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1007). De rechtspraak met betrekking tot art. 239 Sr loopt op dit punt dus nog uiteen.