We zien geregeld strafzaken waarbij een ander tijdens zijn of haar slaap ongewenst wordt betast of aangeraakt op intieme plaatsen. De officier vervolgt de verdachte in dat soort zaken vaak voor ontucht (feitelijke aanranding), maar dat is niet juist. Dat dit niet het goed artikel is, volgt uit de jurisprudentie.

Hof Den Bosch, 9 mei 2017
“Uit de voor het bewijs gebruikte verklaring van [slachtoffer] blijkt dat zij als minderjarige oppas aanwezig was in de woning van verdachte. Verdachte heeft haar ’s nachts onverhoeds betast terwijl zij (onder een dekbed) lag te slapen op een matras in één van de slaapkamers. Hij is haar blijven betasten nadat zij van zijn aanrakingen wakker was geworden (en zich slapende heeft gehouden) en verdachte heeft zichzelf afgetrokken in haar bijzijn. Verdachte is een man die vele jaren ouder is dan [slachtoffer] . [slachtoffer] heeft verklaard dat zij hartstikke bang was en trilde.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat hieruit genoegzaam blijkt dat sprake is geweest van feitelijkheden waardoor verdachte het slachtoffer heeft gedwongen tot het dulden van de ontuchtige handelingen, aangezien:
- de vereiste dwang in eerste instantie (reeds) kan worden afgeleid uit het heimelijke, onverhoedse karakter van verdachtes handelen en het daarin gelegen ontnemen van de keuze zijn handelingen niet te dulden (het slachtoffer sliep immers) en
- de dwang voorts - nadat het slachtoffer wakker was geworden - kan worden afgeleid uit zichzelf aftrekken in het bijzijn van het slachtoffer en het (fysieke/psychische) overwicht van verdachte op het minderjarige slachtoffer: in een seksueel intimiderende situatie zoals de onderhavige kon niet van het slachtoffer worden gevergd dat zij weerstand bood aan de ontuchtige handelingen en kon zij niet anders dan deze ondergaan/dulden. Het hof verwerpt mitsdien ook dit verweer.”

De Hoge Raad casseerde het arrest met de navolgende overwegingen (HR 5 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1701):
R.o. 2.3 “In de tenlastelegging is het begrip “dwingen” kennelijk gebezigd in de betekenis die aan dit begrip in art. 246 Sr toekomt. Van zodanig dwingen kan slechts sprake zijn indien de verdachte heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de in art. 246 Sr bedoelde handelingen tegen zijn of haar wil heeft ondergaan en dat het opzet van de verdachte daarop was gericht (vgl. bijv. HR 24 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0980).

R.o. 2.4 Gelet hierop heeft het Hof zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte zijn handelingen aanvankelijk verrichtte toen [slachtoffer] nog sliep, terwijl het Hof met betrekking tot de daarop volgende fase toen zij “wakker was geworden (en zich slapende heeft gehouden)” niet heeft vastgesteld dat het opzet van de verdachte mede omvatte dat hij de wakker geworden [slachtoffer] tegen haar wil ontuchtige handelingen deed ondergaan.”

Na terugverwijzing overwoog het Hof (Hof Den Bosch, 30 Oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3347):
“Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging gekregen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan aanranding van de eerbaarheid ex artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht.

Van dwingen zoals bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht kan slechts sprake zijn indien verdachte heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht bedoelde handelingen tegen haar wil heeft ondergaan en dat het opzet van de verdachte daarop was gericht.

Allereerst is het hof van oordeel dat van dulden tegen haar wil geen sprake kan zijn als het slachtoffer zich niet van de betreffende handelingen bewust is, namelijk toen zij sliep. Van dulden is hier slechts sprake indien verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer die handelingen tegen haar wil heeft geduld. Uit het dossier volgt niet dat verdachte [slachtoffer] tijdens haar slaap heeft gedwongen tot het ondergaan van ontuchtige handelingen. Slaap sluit immers de dwang in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht uit.

Voorts is het hof van oordeel dat ook uit het feit dat [slachtoffer] wakker werd en zich slapende heeft gehouden en verdachte toen nog ontuchtige handelingen verrichtte niet zonder meer kan worden afgeleid dat verdachte op dat moment opzet had om [slachtoffer] deze handelingen tegen haar wil te doen ondergaan. [slachtoffer] heeft zich immers slapende gehouden en niet is gebleken van enige voor de verdachte kenbare vorm van verzet.