Verspreiden naaktfoto minderjarige (ex-)vriendin is ook kinderporno

Wanneer een naaktfoto van een minderjarige (ex-)vriendin wordt verspreid, valt dit ook onder de strafbaarstelling van kinderporno (240b Sr.). Evenwel kan voor wat betreft de straftoemeting rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval in die zin dat het toch hier gaat om een strafbaar handelen waarop de strafbaarstelling initieel niet ziet; werkstraf 40 uur.

Dit zien we in een uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3291. De Hoge Raad verwijst naar de wetsgeschiedenis bij artikel 240b Sr:

“Art. 240b, eerste lid, (oud) Sr luidt:
“Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding – of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding – van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft.”
3.4.1.
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 13 juli 2002 (Stb. 2002, 388), op grond waarvan art. 240b, eerste lid, Sr is komen te luiden als hiervoor weergegeven, houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“Voorgesteld wordt de verhoging van de leeftijdsgrens van toepassing te doen zijn op alle in artikel 240b Sr. genoemde gedragingen. Dat betekent dat ook de vervaardiging en het bezit (voor eigen gebruik) van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een persoon van 16 of 17 jaar is betrokken of schijnbaar is betrokken, strafbaar worden.
De NOVA is van oordeel dat de voorgestelde verhoging beperkt zou moeten blijven tot commerciële seksuele uitbuiting. Ik meen dat het niet wenselijk is om wat de verhoging van de leeftijdsgrens tot 18 jaar betreft een differentiatie aan te brengen tussen commerciële en niet commerciële kinderpornografie. De in artikel 240b omschreven gedragingen kunnen ook schadelijk zijn voor minderjarigen van 16 en 17 jaar in een niet commerciële context. Het huidige artikel 240b maakt thans geen verschil tussen verschillende vormen van kinderporno. Uit een oogpunt van eenvoud van wetgeving is het wenselijk om de voorgestelde verhoging over de gehele linie door te voeren. De opsporings- en vervolgingspraktijk heeft behoefte aan een eenduidige bepaling. Tegen het strafbaar stellen van het vervaardigen en bezit van kinderporno ten aanzien van 16- of 17-jarigen zou kunnen worden ingebracht dat het hebben van seks met een minderjarige vanaf 16 jaar in de regel niet strafbaar is. Maar daartegen kan worden aangevoerd dat niet alle seks met een minderjarige van die leeftijd straffeloos is. Indien de dader en de minderjarige een bijzondere band met elkaar hebben (ouder-kind, docent-leerling), is seks tussen hen wel strafbaar. Ik meen dat een evenwichtig en zorgvuldig gebruik van het opportuniteitsbeginsel kan waarborgen dat deze bepaling in de praktijk op juiste en verantwoorde wijze wordt toegepast. In de Aanwijzing kinderpornografie van het College van procureurs-generaal wordt rekening gehouden met verschillende vormen van kinderporno. Daarin zal bij voorbeeld ook aandacht kunnen worden besteed aan gevallen waarin de minderjarige op geen enkele wijze in haar of zijn belangen is geschaad. Men kan daarbij denken aan gevallen in de privésfeer, waarin een oudere minderjarige ermee instemt dat een leeftijdgenoot voor eigen of beider bezit kinderporno vervaardigt. Ik meen dat justitieel optreden in dergelijke gevallen in de regel achterwege kan blijven.”
(Kamerstukken II 2000-2001, 27 745, nr. 3, blz. 5-6)
3.4.2.
De nota naar aanleiding van het verslag bij genoemd wetsvoorstel houdt – voor zover hier van belang – in:
“Wat betreft de voorgestelde verhoging van de leeftijdsgrens naar 18 jaar merk ik op dat het bij de strafbaarstelling van kinderporno anders dan bij ontucht niet alleen gaat om het voorkomen van schade aan het kind dat bij de vervaardiging van kinderporno betrokken is geweest als gevolg van die vervaardiging, maar ook om het voorkomen van schade aan dat kind en kinderen in het algemeen door het in omloop brengen van dat beeldmateriaal. De instemming van een 16- of 17-jarige met de vervaardiging en de verspreiding van kinderporno neemt de schadelijke effecten ervan niet weg.
Bij de bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie is aanvaard uitgangspunt dat de leeftijdsgrens van een kind wordt gesteld op 18 jaar. Voor een effectieve aanpak van uitbuiting van kinderen en kinderpornografie in de praktijk is het wenselijk om uit te gaan van een heldere bepaling die alle vormen van kinderporno kan omvatten. Zoals ik reeds naar voren heb gebracht zijn er gevallen denkbaar waarin strafrechtelijk optreden achterwege kan blijven. Ik denk daarbij bij voorbeeld aan de vervaardiging van kinderporno waarbij een 16- of 17-jarige is betrokken, met diens instemming en voor diens eigen gebruik. Als uit het strafrechtelijke onderzoek komt vast te staan dat het daarbij is gebleven, is er geen noodzaak voor strafrechtelijk optreden. Ik acht het juridisch aanvaardbaar dat zulks wordt verzekerd door een zorgvuldige en evenwichtige toepassing van het opportuniteitsbeginsel. (…)
Voor strafrechtelijk optreden tegen echte kinderporno is ook nu niet doorslaggevend of een kind seksueel is misbruikt voor de vervaardiging. Een kind in een seksueel getinte pose kan ook kinderporno opleveren. In artikel 240b Sr. zelf wordt geen onderscheid gemaakt tussen commerciële en niet commerciële kinderporno, wanneer het gaat om kinderporno waarbij een kinderen van 16 of 17 jaar zijn betrokken. Dat onderscheid zal wel gemaakt worden bij de vaststelling en vormgeving van het vervolgingsbeleid. Dat beleid wordt vastgelegd in de aanwijzing kinderpornografie en is daardoor kenbaar. Deze handelwijze dient de rechtszekerheid en is daarmee geenszins in strijd.”
(Kamerstukken II 2000-2001, 27 745, nr. 6, blz. 15-16)
3.5.
Mede gelet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis heeft het Hof het bewezenverklaarde handelen van de verdachte terecht gekwalificeerd als – kort gezegd – het verspreiden van kinderporno in de zin van art. 240b Sr.”

Met name ook de conclusie van de A-G bij dit arrest geeft duidelijk dat het verspreiden van de naaktfoto strafbaar is op grond van artikel 240b Sr., maar dat voor wat betreft de ernst rekening kan worden gehouden met de omstandigheden van het geval die toch maken dat het hier gaat om de a-typische versie van kinderporno.

“Met de voorgaande uiteenzetting is het antwoord op het middel gegeven. Het Hof heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend gemotiveerd het gevoerde verweer verworpen. Niet slechts formeel maar ook materieel bezien valt verdachtes handelen – anders dan het middel wil – onder de door de wetgever beoogde reikwijdte van art. 240b Sr. In zoverre laat zich deze zaak in spiegelbeeldige zin enigszins vergelijken met de vraag of sprake is van roekeloosheid in het verkeer. In het normale spraakgebruik is van ‘roekeloosheid’ sneller sprake dan in, wetssystematisch en -teleologisch bezien, de specifieke betekenis van ‘roekeloosheid’ in de zin van de wet.10 Andersom lijkt het in de onderhavige zaak bewezenverklaarde gedrag wat verder af te staan van wat in het normale spraakgebruik onder de bewoordingen ‘het verspreiden van kinderporno’ pleegt te worden verstaan. Niet zonder reden (zie hiervoor onder 3.9) valt verdachtes handelen evenwel (juist) wel onder de reikwijdte van art. 240b Sr. In de strafoplegging kan uitgedrukt worden – zoals het Hof met de oplegging van veertig uur taakstraf ook heeft gedaan – op welke wijze hij dat misdrijf heeft begaan.

4.11.
In de toelichting op het middel wordt terloops nog geklaagd over het bewezenverklaarde opzet op het verspreiden van de afbeeldingen van [betrokkene 2]. De bewijsvoering is niet overvloedig11, maar het Hof heeft gevoeglijk uit de afgelegde verklaringen en het onderzoek door de politie op het ‘open’ internet – dus zonder wachtwoorden, het vrij raadpleegbare internet – kunnen afleiden dat verdachte degene is geweest die de foto’s zowel aan een ander heeft verstuurd als voor iedereen toegankelijk in ‘photobucket’ heeft opgeslagen; iets dat destijds kon via een koppeling aan een Hyvesaccount. Dat het ‘uploaden’ van afbeeldingen op photobucket ertoe leidt dat deze door een ieder kunnen worden gezien, kan als algemeen bekend worden verondersteld en het Hof heeft dat onder de wettelijke noemer van verspreiden kunnen scharen. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat verdachte dat ook wist, acht ik, te meer bij gebrek aan een deugdelijke betwisting op dit punt, niet onbegrijpelijk.”