“15. Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat art. 342 lid 2 Sv door de wetgever is bedoeld als waarborg tegen gerechtelijke dwalingen. Dat waarborgkarakter heeft het artikellid als gevolg van de daaraan door de Hoge Raad in vaste jurisprudentie gegeven uitleg grotendeels verloren. Die uitleg berust op een belangenafweging die ik nog steeds zou willen onderschrijven. De regel is — als het vereiste steunbewijs per se betrekking moet hebben op de kern van de tenlastelegging — te star, met als gevolg dat het strafrecht onvoldoende bescherming kan bieden aan slachtoffers van onder meer verkrachting. Dat neemt niet weg dat het grote vertrouwen dat met deze wetsuitleg is gesteld in het vermogen van de rechter om het bewijs op waarde te schatten, niet blind mag zijn. De ratio van art. 342 lid 2 Sv brengt mijns inziens mee dat de rechter in gevallen waarin het bewijs praktisch gesproken uitsluitend berust op de verklaring van het slachtoffer, in zijn vonnis of arrest motiveert waarom het verantwoord moet worden geacht de bewezenverklaring op die ene verklaring te baseren.

16. Ik heb met opzet niet geschreven: dat de rechter uitlegt waarom hij die verklaring betrouwbaar acht. Daarmee zou het accent te veel worden gelegd op de wijze waarop de rechter subjectief overtuigd is geraakt van de betrouwbaarheid van de verklaring van het slachtoffer. Het accent zou moeten liggen op de vraag of er, bij gebreke aan direct steunbewijs, vervangende waarborgen zijn die maken dat de kans dat de rechter zich — in al zijn subjectieve overtuigdheid — vergist, tot aanvaardbare proporties is teruggebracht. Dat vraagt om een meer objectieve benadering. Van de rechter mag worden gevergd dat hij zijn oordeel dat de verklaring van het slachtoffer betrouwbaar is met objectieve gegevens onderbouwt. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan medische verklaringen over eventuele verwondingen of andere sporen van het delict en aan verklaringen van getuigen over het gedrag en de emoties van het slachtoffer direct na het gebeuren. Ik werk dat hier niet verder uit. Gezegd wil zijn dat er in gevallen waar alles om de verklaring van het slachtoffer draait, meer aan motivering nodig is dan de overweging dat de rechter geen reden ziet om aan de betrouwbaarheid van die verklaring te twijfelen. Als er werkelijk niet meer over kan worden gezegd, brengt de achter art. 342 lid 2 Sv liggende gedachte mijns inziens mee dat dient te worden vrijgesproken.”

Verwezen wordt ook naar de conclusie van de A-G Vellinga vóór HR 13 juli 2010, LJN BM2452, NJ 2010/515:

Gelet op deze redenen kan worden aangenomen dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de objectieve gegevens een tweede bewijsgrond met zekere zelfstandigheid dienen op te leveren. Zo schreef de A-G Machielse in zijn conclusie voorafgaand aan HR 30 maart 2010, LJN BL7813: “Het hof heeft gewezen op de resultaten van het onderzoek van de deskundige en daarnaast zelfstandig argumenten aangedragen voor het oordeel dat de slachtoffers betrouwbaar hebben verklaard.” Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij de onderbouwing van de betrouwbaarheid van de verklaring met zelfstandige argumenten al voldoende vindt om tot een volledige bewijsconstructie te kunnen komen. (Zie voor een uiteenrafeling van de problematiek omtrent de uitleg van het ‘objectief gegeven’ de conclusie van de A-G Aben vóór HR 26 januari 2010, LJN BK2094, NJ 2010/512)

Verklaringen van getuigen die slechts het verhaal van een slachtoffer (de auditu) herhalen, zijn wellicht mede dragend voor het betrouwbaarheidsoordeel, maar onvoldoende om als aanvaardbaar steunbewijs te kunnen worden aangemerkt. Wel vormt de eigen waarneming van de getuige een feitelijk en onderscheidend aspect van – hier – het tenlastegelegde zedendelict, wanneer deze de aanwezigheid van de verdachte op tijd en plaats van de gebeurtenis betreft, of de lichamelijke dan wel geestelijke staat waarin het slachtoffer toen en daar verkeerde, respectievelijk de kleding die het slachtoffer droeg. Van mening kan men verschillen over de vraag of hetzelfde geldt voor de loutere waarneming van de getuige dat een slachtoffer bij het verhalen van wat zou hebben plaatsgevonden zich geëmotioneerd toonde. Betoogd kan worden dat een dergelijke emotie bij het hortend en stotend vertellen van het verhaal in juridisch-bewijsrechtelijke zin geen toegevoegde waarde genereert. Daar staat tegenover dat zo’n gemoedsbeweging op dat moment wel iets kan zeggen over de geestelijke staat waarin het kind verkeert, reden waarom ik haar in combinatie met andere objectieve gegevens toch nog wel enige betekenis wil toekennen.

Corstens heeft erop gewezen dat HR 30 juni 2009, LJN BH3704, NJ 2009/495 en HR 30 juni 2009, LJN BG7746, NJ 2009/495 m.nt. Borgers een nieuwe koers lijken te hebben ingezet voor wat betreft de invulling van de bewijsminimumregel van art. 342, tweede lid, Sv, en wel aldus dat de Hoge Raad thans verlangt dat de tweede bewijsgrond voldoende steun geeft aan de verklaring van de getuige (Corstens, a.w., p. 713-714.)

Daarbij zij wel aangetekend dat dit vereiste niet inhoudt dat de tweede bewijsgrond de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit volledig moet ondersteunen; het gaat volgens de Hoge Raad (zie hierboven onder 12) om die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. In zijn, ten aanzien van dit vereiste relevante arresten, rept de Hoge Raad van “onvoldoende steun” en van “een te ver verwijderd verband”. Van onvoldoende steun was sprake in HR 30 juni 2009, LJN BH3704, NJ 2009/495 en HR 30 juni 2009, LJN BG7764, NJ 2009/496. Zie voor de uitdrukking (geen sprake van) “een te ver verwijderd verband”: HR 26 januari 2010, LJN BK2094, NJ 2010/512 (rov. 3.4.). Overigens spreekt De Wilde van de eis van inhoudelijk verband. Zie B. de Wilde, Bewijsminimumregels als waarborgen voor de waarheidsvinding in strafzaken?, in: J.H. Crijns, P.P.J. van der Meij, J.M. ten Voorde (ed.), De waarde van waarheid. Opstellen over waarheid en waarheidsvinding in het strafrecht, 2008, p. 269-294

Wanneer van “voldoende steun” sprake is, laat de Hoge Raad in het midden. Hoe de afweging uitpakt, zal afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden van het geval. Zie HR 26 januari 2010, LJN BK2094, NJ 2010/512: “De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van art. 342, tweede lid, Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het beslissen van concrete gevallen”. Zo ook HR 13 juli 2010, LJN BM2452, NJ 2010/515.

Niet te ver verwijderd verband

En ook dan kan de weging van de verklaring van de derde-getuige in het kader van de bewijsvraag arbitrair zijn of tot een verschil van inzicht leiden. Tussen de aangifte van het slachtoffer (de eerste bewijsgrond) en de verklaring van de derde-getuige (als tweede bewijsgrond) zal dus niet “een te verwijderd verband” mogen bestaan. Met betrekking daartoe schrijft Schalken in zijn annotatie onder HR 6 maart 2012, LJN BQ6144, NJ 2012/252:

“(…). De Hoge Raad blijft vasthouden aan het aloude uitgangspunt dat het bewijsminimum geldt voor de hele tenlastelegging, niet voor elk onderdeel ervan. De unus-regel kan ook betrekking hebben op een ondergeschikt onderdeel, zodat het steunbewijs zelfs niet betrekking hoeft te hebben op de kern van het bewezenverklaarde en daarmee evenmin de betrokkenheid van de verdachte bij het delict hoeft te bevestigen.  Dit betekent in elk geval – maar dat is niet nieuw – dat verklaringen van getuigen die het verhaal van het slachtoffer zelf hebben gehoord – met name in zedenzaken waar het bewijs natura materiae aan de krappe kant is – niet als een zelfstandige tweede bewijsgrond kunnen worden aangemerkt, omdat de informatie uit dezelfde bron afkomstig is (van horen zeggen) of uit waarneming van dezelfde bron (het zien van emoties, het constateren van gedragsveranderingen), zoals in NJ 2010/515. Niettemin kan die informatie de bewijskracht van de enige getuigenverklaring op het punt van betrouwbaarheid versterken, waardoor aan het steunbewijs soms minder zware eisen worden gesteld (zie hierna).  Wel eist de Hoge Raad nu, in elk geval qua formulering, dat de tweede bewijsgrond de eerste ‘voldoende steun’ moet geven en dat er daartussen niet ‘een te verwijderd verband’ mag bestaan (NJ 2010/515). Met andere woorden: de enige getuigenverklaring mag niet ‘op zichzelf staan’; er moet een tweede bewijsgrond zijn die onafhankelijk van de verklaring van de unus betekenis heeft maar als surplus die verklaring op een of meer onderdelen ondersteunt op een relevante manier, dus meer inhoudelijk, meer specifiek, meer nauwkeurig, meer redengevend en, ja zeker, meer betrokken op de betrokkenheid van de verdachte. Kortom: de gehele bewijsvoering moet logisch passen in de context van het verhaal, hoewel de juistheid van het tegenverhaal – het theoretische alternatief – niet in alle opzichten uitgesloten hoeft te worden, dus geen meer- en vaartachtige situatie hoeft op te leveren.”

Dit volgt overigens ook uit de conclusie van de A-G Aben vóór HR 26 januari 2010, LJN BK2094, NJ 2010/512 (punt 4.4.11): “Niettemin is de mate van plausibiliteit van een scenario in verhouding tot die van de andere scenario’s, indien over een en ander iets zinnigs valt te zeggen, wel van belang voor de vraag hoeveel steunbewijs nodig is om de bewijsmotivering als toereikend aan te merken.”

Eigen waarnemingen van de getuige

Zoals hiervoor al kort weergegeven kunnen de eigen waarneming van de getuige betreffende de aanwezigheid van de verdachte op tijd en plaats van de gebeurtenis, en op de lichamelijke dan wel geestelijke staat waarin het slachtoffer toen en daar verkeerde, respectievelijk de kleding die het slachtoffer droeg, wel bijdragen aan het bewijs. Voor deze gevallen geeft de A-G Schalken aan dat dit soort waarnemingen voor het bewijs gebruikt kunnen worden, zeker als deze niet door de verdediging wordt betwist. Weliswaar bevestigen deze objectieve gegevens niet de seksuele handeling(en) als kernverwijt van het tenlastegelegde – de Hoge Raad stelt die eis ook niet -, maar in samenhang daarmee kunnen zij binnen de context van de beschrijving van de gebeurtenis door het jonge slachtoffer voldoende overeenstemming of overeenkomsten en derhalve onderscheidend vermogen hebben om de tweede bewijsgrond en dus voldoende steunbewijs te kunnen opleveren. Borgers geeft in zijn annotatie onder HR 13 juli 2010, LJN BM2452, NJ 2010/515 (punt 4) als voorbeeld: Het maakt nogal uit of men aanwezig is bij een moord op een druk bezocht marktplein of in een verlaten woestijn

Tijd en plaats ontoereikend steunbewijs

Onder omstandigheden acht de Hoge Raad de loutere aanwezigheid van de verdachte op de plaats van het delict ontoereikend voor de kwalificatie ‘voldoende steunbewijs’. De arresten van HR 30 juni 2009, LJN BG7764, NJ 2009/496 en HR 13 juli 2010, LJN BM2452, NJ 2010/515 zijn illustratief voor voorbeelden van gevallen waarin tijd en plaats onvoldoende steun bieden aan de verklaring van het slachtoffer.  Anders : HR 5 oktober 2010, LJN BN1728, NJ2010/612 m.nt. Borgers. Schalken spreekt in zijn annotatie onder HR 6 maart 2012, LJN BQ6144, NJ 2012/252 over een lijn in de inconsistentie binnen de rechtspraak van de Hoge Raad. Zijn voorlopige conclusie luidt dat de Hoge Raad de eerste en tweede bewijsgrond ziet als twee communicerende vaten, waarbij het vat van de tweede bewijsgrond vooral wordt gevuld met de overtuigende kracht van de eerste, ook al zegt het niets (aantoonbaars) over de relatie tot het delict. Die overtuigende kracht slaat in de bewijsafweging door naarmate die op onbetwistbare waarnemingen is gebaseerd.

Tijd en plaats kunnen echter wel weer toereikend worden geacht wanneer dit objectieve gegeven gecombineerd gaat met meer situatieve omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de eerder genoemde fysieke of geestelijke staat waarin het slachtoffer zich bevond, dan wel de kleding die door het slachtoffer werd gedragen.

Dagboekaantekeningen

Voorts kunnen volgens HR 6 maart 2012, LJN BQ6144, NJ 2012/251 daarbij ontdekte dagboekaantekeningen van het slachtoffer een voor de bewijsvoering sluitende rol van betekenis spelen naast de verklaring van het slachtoffer.