In de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:454 werd overwogen dat er geen bewijs was dat de (niet door de gemeenteraad aangewezen) plaats waar verdachte ongekleed recreëerde, daartoe niet geschikt is. De uitspraak van het hof volgt hierna:

Uit deze bepaling volgt, zo heeft ook de Hoge Raad in zijn arrest van 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3462 geoordeeld dat ongeklede recreatie niet slechts is toegestaan op door de gemeenteraad daartoe aangewezen plaatsen.

Naaktrecreatie op niet door gemeente aangewezen plaats

Vast staat dat de plaats waar de verdachte zich in de onderhavige zaak op de ten laste gelegde datum ongekleed heeft bevonden, niet een door de gemeenteraad als geschikt voor ongeklede openbare recreatie aangewezen plaats was. Evenmin staat ter discussie dat het hier een voor het openbaar verkeer bestemde plaats betrof. Waar wel verschil van mening over bestaat is of die plaats op dat moment voor ongeklede recreatie geschikt was.

De wetgever heeft de term “niet geschikt” niet nader ingevuld. Het is – zo blijkt uit de wetsgeschiedenis – de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest de beoordeling welke plaats wel en welke plaats niet geschikt is in concrete zaken aan de rechter te laten.

Beoordelingskader naaktrecreatie op niet door gemeente aangewezen plaatsen

De beantwoording van de vraag welke voor het openbaar verkeer bestemde, niet door de gemeenteraad aangewezen, plaatsen niet geschikt zijn voor ongeklede recreatie, hangt af van de omstandigheden van het geval. Van geval tot geval zal dus moeten worden beoordeeld of de desbetreffende plaats niet geschikt is voor ongeklede recreatie, waarbij blijkens de wetsgeschiedenis en gelet op de plaatsing van art. 430a Sr in Titel II van het Derde Boek van het Wetboek van Strafrecht (“Overtredingen betreffende de openbare orde”) onder meer van belang kan zijn of
(i) ongeklede recreatie volgens de maatschappelijke opvattingen, zoals die ten tijde van de gedraging ter plaatse leven, aanvaardbaar wordt geacht,
(ii) de locatie zodanig is gelegen dat sprake is van ongevraagde of ongewilde confrontatie van derden, en
(iii) of de openbare orde wordt verstoord.

Bewijslast naaktrecreatie bij OM

Gelet op de redactie van artikel 430a van het Wetboek van Strafrecht, waarop de tenlastelegging is gebaseerd, ligt de bewijslast dat de desbetreffende plaats niet geschikt is voor ongeklede recreatie bij het openbaar ministerie (en is het niet aan verdachte om aan te tonen dat de betreffende plaats hiervoor wel geschikt is, zoals de advocaat-generaal ter terechtzitting heeft gesteld).

Het openbaar ministerie heeft in het onderhavige geval niet het bewijs geleverd dat de desbetreffende plaats niet geschikt is voor ongeklede recreatie. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat één persoon bij de politie melding heeft gemaakt van de omstandigheid dat er sprake was van naaktrecreatie. Dit enkele feit betekent niet dat deze plaats hiervoor niet geschikt is.

Concrete feiten en omstandigheden: geen strafbare naaktrecreatie

Uit het (aanvullend) proces-verbaal van bevindingen van 30 april 2016 komt naar voren dat op 500 meter van de locatie waar verdachte is aangetroffen zich een parkeerplaats bevindt die ruimte biedt aan zo’n 42 auto’s, dat het bosgebied is voorzien van wandelpaden en toegangshekken, dat tijdens surveillances vaak te zien is dat de parkeerplaatsen veelvuldig gebruikt worden door recreanten en dat het gebied met name gebruikt wordt door natuurliefhebbers en wandelaars. Deze omstandigheden leveren echter niet bewijs daarvoor op dat de plaats waar verdachte ongekleed recreëerde (op dat tijdstip) daartoe niet geschikt was. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat uit de door de verdachte overgelegde informatie, waaruit blijkt dat Staatsbosbeheer, de beheerder van het betreffende natuurgebied ter plaatse naaktwandeltochten heeft georganiseerd. Niet is gebleken dat Staatsbosbeheer deze naaktwandeltochten niet meer aanbiedt omdat het gebied daartoe niet geschikt blijkt te zijn.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat onvoldoende bewijs bestaat dat de plaats waar de verdachte zich op de ten laste gelegde datum bevond, niet geschikt was voor ongeklede recreatie, als bedoeld in artikel 430a Sr. De verdachte dient daarom van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

---

Ongeklede recreatie is dus niet slechts toegestaan op door de gemeenteraad daartoe aangewezen plaatsen. Een amendement van het kamerlid Schutte, waarmee deze beoogde uitsluitend aan de gemeenteraad de bevoegdheid toe te kennen vast te stellen welke plaatsen voor ongeklede recreatie geschikt zijn en ongeklede recreatie buiten die aangewezen plaatsen strafbaar te stellen1 werd door de minister van Justitie ontraden2 en kreeg geen meerderheid in de Tweede Kamer.

Vast staat dat de plaats waar de verdachte in de onderhavige zaak is aangetroffen, op dat moment niet een door de gemeenteraad als geschikt voor ongeklede recreatie aangewezen plaats was. Evenmin staat ter discussie dat de verdachte op de ten laste gelegde datum zich ongekleed op of aan een voor het openbaar verkeer bestemde plaats bevond. Waar wel verschil van mening over bestaat is of die plaats op dat moment voor ongeklede recreatie geschikt was.

De wetgever heeft de term “niet geschikt” niet nader ingevuld. Het is – zo blijkt uit de wetsgeschiedenis – de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest de beoordeling welke plaats wel en welke plaats niet geschikt is in concrete zaken aan de rechter te laten. De minister van Justitie zei hierover: “Het begrip ‘geschikte plaats’ is dus niet alleen afhankelijk van de lokale omstandigheden, maar kan in de tijd evolueren. Het kan zelfs afhankelijk zijn van het tijdstip van de dag.”3 De minister van Justitie zag geen bewijsproblemen bij die beoordeling door de rechter. Daarnaar gevraagd, merkte hij op: “Ik verwacht geen moeilijkheden om het bewijs te leveren, want het gaat om de vraag of een voor het openbaar verkeer bestemde plaats al dan niet geschikt is voor ongeklede recreatie. Dat is geen kwestie van bewijzen, dat is uiteindelijk een kwestie van appreciatie door de rechter zelf.”4

Die rechter ziet zich in de onderhavige zaak geconfronteerd met een door de wetgever geformuleerde open norm waarover in essentie niet veel meer is gezegd dan: “Slechts indien de aard van de plaats of de omstandigheden zo zijn, dat in redelijkheid niet meer kan worden gesproken van geschiktheid, blijft het feit een zekere mate van strafwaardigheid behouden.”5

Verdediging en Openbaar Ministerie hebben eendrachtig betoogd dat de kantonrechter bij de beoordeling van de geschiktheid van de betreffende plaats voor ongeklede recreatie ten onrechte een getalsmatige norm heeft gehanteerd. Voor zover het vonnis van de kantonrechter inderdaad zo moet worden begrepen dat deze heeft geoordeeld dat de betreffende plaats in beginsel geschikt is voor naaktrecreatie, maar bij aanwezigheid van meer dan 150 geklede recreanten die geschiktheid verliest, is daarmee naar het oordeel van het hof een uit het oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijke en in de praktijk niet hanteerbare norm in het leven geroepen.

Dit brengt het hof tot de juridische kern van deze zaak: de wetgever heeft gekozen voor een open norm die bij overtreding ervan kan leiden tot strafvervolging. Maar wil een dergelijke norm een persoon kunnen worden tegengeworpen, moet wel duidelijk zijn wat deze inhoudt. Omwille van die duidelijkheid dient naar het oordeel van het hof de wetgever in de hiervoor aangehaalde zinsnede “in redelijkheid niet meer kan worden gesproken van geschiktheid” aldus te worden begrepen, dat alleen in die gevallen waarin een voor het openbaar verkeer bestemde plaats evident niet voor ongeklede recreatie geschikt is, van overtreding van het bepaalde in artikel 430a Sr sprake kan zijn. “Evident niet geschikt” betekent in dit verband dat objectief oordelende en redelijk denkende mensen over die niet-geschiktheid in een concreet geval redelijkerwijze niet van mening kunnen verschillen.

Tot een nadere precisering van voornoemde norm komt het hof niet. Al zal dit wellicht bij een of meer (proces)partijen tot teleurstelling leiden, verdere invulling van de wettelijke norm gaat in dit geval de rechtsvormende taak van de rechter te boven. Het is niet aan de rechter duidelijke wetten te maken of wetten duidelijk te maken; dat is uitdrukkelijk een taak van de wetgever.

Terug naar de concrete feiten en omstandigheden van de voorliggende zaak. Het hof stelt voorop dat een voor strandrecreatie en dus voor schaars gekleed recreëren geschikte en bestemde op of aan de openbare weg gelegen plaats gelet op dat gebruik en die bestemming niet per definitie kan worden aangemerkt als evident niet geschikt voor ongeklede recreatie. In dat kader bezien, brengen de specifieke feiten en omstandigheden van deze zaak zoals die volgen uit het procesdossier alsmede uit het verhandelde ter terechtzitting, het hof tot de conclusie dat onvoldoende bewijs bestaat dat de plaats waar de verdachte zich op de ten laste gelegde datum bevond, niet geschikt was voor ongeklede recreatie, als bedoeld in artikel 430a Sr. De verdachte dient daarom van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken.