22. In de onderhavige zaak is het hof van oordeel dat toereikend steunbewijs besloten ligt in de omstandigheid dat de verdachte, met het door aangeefster opgegeven specifieke signalement, korte tijd na de schennis in de directe nabijheid van de plaats delict door de politie is aangetroffen. Uit rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat vaststellingen inzake de aanwezigheid van de verdachte op de plaats van het delict inderdaad van belang zijn. In HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1117, NJ 2019/23 m.nt. Rozemond was bewezenverklaard dat de verdachte het slachtoffer had gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen; hij had zijn handen onder de broek en het ondergoed van aangeefster gebracht en vervolgens haar schaamstreek betast. Uw Raad wijst erop dat het hof naast de verklaring van aangeefster onder meer tot het bewijs heeft gebezigd de verklaring van de verdachte ‘dat hij naar de woning van aangeefster is toegegaan en haar van achter heeft ‘beetgepakt en opgebeurd’ om iets uit de kast te pakken’. Dat leverde in combinatie met verklaringen van twee getuigen omtrent kort na het incident bij aangeefster waargenomen emoties toereikend steunbewijs op.

23. De enkele aanwezigheid van de verdachte op of in de buurt van de plaats van het tenlastegelegde feit levert evenwel niet (onder alle omstandigheden) toereikend steunbewijs op. In HR 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:189, NJ 2018/297 m.nt. Rozemond waren ten laste van de verdachte zedendelicten bewezenverklaard die onder meer bestonden uit seksueel binnendringen. Uw Raad overwoog dat ’s hofs oordeel dat de ‘aanwezigheid van de verdachte in het bijzijn van de aangeefster in zijn woning, op een camping en in zijn vakantiehuisje, en de – niet op specifieke omstandigheden betrekking hebbende – verklaring van de dochter van de verdachte over diens “dwingende, geen weigering duldende handelwijze”’ het vereiste steunbewijs opleverde, niet zonder meer begrijpelijk was. Rozemond noemt in zijn noot onder NJ 2018/298 (nr. 4) als mogelijke verklaring voor het oordeel van Uw Raad dat de informatie over de aanwezigheid van aangever en verdachte in hetzelfde huis te algemeen was om voldoende steun te bieden voor seksueel misbruik. Mij lijkt in dat kader relevant dat de verdachte (huis)vriend en collega van de vader van aangeefster was; mede tegen die achtergrond lag in zijn aanwezigheid geen voldoende belastende aanwijzing besloten.

24. In andere situaties kan de vaststelling dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit op de plaats van het tenlastegelegde feit aanwezig was meer belastend zijn. Bij wijze van voorbeeld wijs ik op HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1728, NJ 2010/612 m.nt. Borgers, waarin net als in de onderhavige zaak het tonen van een ontbloot geslachtsdeel centraal stond. Onder de bewijsmiddelen zijn verklaringen opgenomen van een meisje van negen jaar oud en haar vader. Daaruit blijkt dat zij, haar broer en een vriendinnetje bezig waren een sleutel uit de put te halen toen een man van ongeveer 50 jaar bij hen bleef staan. Op een gegeven moment liet de man zijn piemel zien aan het meisje. De volgende dag ziet het meisje de man lopen in het centrum van Waalwijk; haar moeder en een kennis houden de verdachte vervolgens aan. De verdachte verklaart ter terechtzitting in hoger beroep onder meer dat hij naar de kinderen toe is gelopen en bij de put is blijven staan. De broer van het meisje verklaart dat zijn zusje en haar vriendinnetje vies keken toen zij van de man wegliepen; dat hij toen gezegd heeft “wat doen jullie dom” en dat hij zijn zusje toen tegen hem hoorde zeggen “dat de man zijn piemel had laten zien”. Uw Raad oordeelde dat in dit geval niet gezegd kon worden dat de tot het bewijs gebezigde verklaringen van het slachtoffer onvoldoende steun vonden in het overige gebezigde bewijsmateriaal.

25. Annotator Borgers schreef naar aanleiding van dit arrest dat in het geval de enkele aanwezigheid van de verdachte op de plaats van het delict voldoende steunbewijs zou opleveren, ‘de koerswijziging die met de arresten van 30 juni 2009 is ingezet, weinig om het lijf heeft’. Borgers achtte het evenwel ‘niet uitgesloten’ dat Uw Raad betekenis heeft toegekend aan de verklaring van de broer. Dat komt ook mij aannemelijk voor. Een gezichtsuitdrukking is niet gelijk te stellen aan een waargenomen hevige emotie, maar de waarneming daarvan in samenhang met het antwoord van zijn zus op de gestelde vraag brengt mee dat ook deze verklaring eraan bijdroeg dat de verklaring van het slachtoffer niet op zichzelf stond. Samen met de vaststelling dat de verdachte die voor het slachtoffer een volslagen onbekende was ter plaatse aanwezig was, vormde deze verklaring toereikend steunbewijs.7

“Aangeefster [slachtoffer 2] heeft verklaard dat zij op 12 maart 2017 met de hond van haar dochter over straat liep. Zij zag een man op de hoek van de straat staan. De man vroeg haar of zij een doekje voor hem had omdat hij had geplast. Aangeefster zag toen dat de man een parka jas aan had die aan de voorkant open was. Hij had een donkerblauwe trainingsbroek aan met een witte streep en zijn trainingsbroek zat omlaag. Zij zag zijn blote geslachtsdeel en zijn blote ballen die over de trainingsbroek hingen. De blote penis was in een erectie. De man riep nog verschillende dingen naar aangeefster. Aangeefster heeft hem gewaarschuwd en is vervolgens in de richting van het huis van haar dochter gelopen. Toen de man uit het zicht was, heeft zij de politie gebeld. Vervolgens heeft zij haar echtgenoot gebeld. Zij heeft als signalement van deze persoon opgegeven: een man van tussen de 25 en 30 jaar oud met een donker antraciet grijze parka jas van katoen aan met twee touwtjes onderaan de boord en een rits en capuchon en een donkerblauwe trainingsbroek met een witte enkele brede streep en donkere sportschoenen aan.

Wanneer verbalisanten korte tijd later ter plaatse komen, treffen zij in de directe nabijheid van de plaats-delict een man aan die volledig aan het door aangeefster opgegeven signalement voldoet.

Uitspraak hof: wel voldoende steunbewijs schennispleging

Op grond van het bepaalde in artikel 342, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering is de enkele verklaring van een getuige, in dit geval [slachtoffer 2] , onvoldoende om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. De verklaring moet voldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal.

Het hof is van oordeel dat het dossier voldoende steunbewijs bevat om tot een bewezenverklaring te komen, gelet op het feit dat verdachte, met dit specifieke signalement, korte tijd na de schennis in de directe nabijheid van de plaats-delict door de politie is aangetroffen.”

Hoge Raad: onvoldoende steunbewijs schennispleging

Het oordeel van de Hoge Raad is anders. Volgens de Hoge Raad is het aantreffen van de man in de nabijheid onvoldoende steunbewijs.

Uit deze bepaling volgt, zo heeft ook de Hoge Raad in zijn arrest van 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3462 geoordeeld dat ongeklede recreatie niet slechts is toegestaan op door de gemeenteraad daartoe aangewezen plaatsen.

Naaktrecreatie op niet door gemeente aangewezen plaats

Vast staat dat de plaats waar de verdachte zich in de onderhavige zaak op de ten laste gelegde datum ongekleed heeft bevonden, niet een door de gemeenteraad als geschikt voor ongeklede openbare recreatie aangewezen plaats was. Evenmin staat ter discussie dat het hier een voor het openbaar verkeer bestemde plaats betrof. Waar wel verschil van mening over bestaat is of die plaats op dat moment voor ongeklede recreatie geschikt was.

De wetgever heeft de term “niet geschikt” niet nader ingevuld. Het is – zo blijkt uit de wetsgeschiedenis – de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest de beoordeling welke plaats wel en welke plaats niet geschikt is in concrete zaken aan de rechter te laten.

Beoordelingskader naaktrecreatie op niet door gemeente aangewezen plaatsen

De beantwoording van de vraag welke voor het openbaar verkeer bestemde, niet door de gemeenteraad aangewezen, plaatsen niet geschikt zijn voor ongeklede recreatie, hangt af van de omstandigheden van het geval. Van geval tot geval zal dus moeten worden beoordeeld of de desbetreffende plaats niet geschikt is voor ongeklede recreatie, waarbij blijkens de wetsgeschiedenis en gelet op de plaatsing van art. 430a Sr in Titel II van het Derde Boek van het Wetboek van Strafrecht (“Overtredingen betreffende de openbare orde”) onder meer van belang kan zijn of
(i) ongeklede recreatie volgens de maatschappelijke opvattingen, zoals die ten tijde van de gedraging ter plaatse leven, aanvaardbaar wordt geacht,
(ii) de locatie zodanig is gelegen dat sprake is van ongevraagde of ongewilde confrontatie van derden, en
(iii) of de openbare orde wordt verstoord.

Bewijslast naaktrecreatie bij OM

Gelet op de redactie van artikel 430a van het Wetboek van Strafrecht, waarop de tenlastelegging is gebaseerd, ligt de bewijslast dat de desbetreffende plaats niet geschikt is voor ongeklede recreatie bij het openbaar ministerie (en is het niet aan verdachte om aan te tonen dat de betreffende plaats hiervoor wel geschikt is, zoals de advocaat-generaal ter terechtzitting heeft gesteld).

Het openbaar ministerie heeft in het onderhavige geval niet het bewijs geleverd dat de desbetreffende plaats niet geschikt is voor ongeklede recreatie. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat één persoon bij de politie melding heeft gemaakt van de omstandigheid dat er sprake was van naaktrecreatie. Dit enkele feit betekent niet dat deze plaats hiervoor niet geschikt is.

Concrete feiten en omstandigheden: geen strafbare naaktrecreatie

Uit het (aanvullend) proces-verbaal van bevindingen van 30 april 2016 komt naar voren dat op 500 meter van de locatie waar verdachte is aangetroffen zich een parkeerplaats bevindt die ruimte biedt aan zo’n 42 auto’s, dat het bosgebied is voorzien van wandelpaden en toegangshekken, dat tijdens surveillances vaak te zien is dat de parkeerplaatsen veelvuldig gebruikt worden door recreanten en dat het gebied met name gebruikt wordt door natuurliefhebbers en wandelaars. Deze omstandigheden leveren echter niet bewijs daarvoor op dat de plaats waar verdachte ongekleed recreëerde (op dat tijdstip) daartoe niet geschikt was. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat uit de door de verdachte overgelegde informatie, waaruit blijkt dat Staatsbosbeheer, de beheerder van het betreffende natuurgebied ter plaatse naaktwandeltochten heeft georganiseerd. Niet is gebleken dat Staatsbosbeheer deze naaktwandeltochten niet meer aanbiedt omdat het gebied daartoe niet geschikt blijkt te zijn.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat onvoldoende bewijs bestaat dat de plaats waar de verdachte zich op de ten laste gelegde datum bevond, niet geschikt was voor ongeklede recreatie, als bedoeld in artikel 430a Sr. De verdachte dient daarom van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Ongeklede recreatie is dus niet slechts toegestaan op door de gemeenteraad daartoe aangewezen plaatsen. Een amendement van het kamerlid Schutte, waarmee deze beoogde uitsluitend aan de gemeenteraad de bevoegdheid toe te kennen vast te stellen welke plaatsen voor ongeklede recreatie geschikt zijn en ongeklede recreatie buiten die aangewezen plaatsen strafbaar te stellen1 werd door de minister van Justitie ontraden2 en kreeg geen meerderheid in de Tweede Kamer.

Vast staat dat de plaats waar de verdachte in de onderhavige zaak is aangetroffen, op dat moment niet een door de gemeenteraad als geschikt voor ongeklede recreatie aangewezen plaats was. Evenmin staat ter discussie dat de verdachte op de ten laste gelegde datum zich ongekleed op of aan een voor het openbaar verkeer bestemde plaats bevond. Waar wel verschil van mening over bestaat is of die plaats op dat moment voor ongeklede recreatie geschikt was.

De wetgever heeft de term “niet geschikt” niet nader ingevuld. Het is – zo blijkt uit de wetsgeschiedenis – de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest de beoordeling welke plaats wel en welke plaats niet geschikt is in concrete zaken aan de rechter te laten. De minister van Justitie zei hierover: “Het begrip ‘geschikte plaats’ is dus niet alleen afhankelijk van de lokale omstandigheden, maar kan in de tijd evolueren. Het kan zelfs afhankelijk zijn van het tijdstip van de dag.”3 De minister van Justitie zag geen bewijsproblemen bij die beoordeling door de rechter. Daarnaar gevraagd, merkte hij op: “Ik verwacht geen moeilijkheden om het bewijs te leveren, want het gaat om de vraag of een voor het openbaar verkeer bestemde plaats al dan niet geschikt is voor ongeklede recreatie. Dat is geen kwestie van bewijzen, dat is uiteindelijk een kwestie van appreciatie door de rechter zelf.”4

Die rechter ziet zich in de onderhavige zaak geconfronteerd met een door de wetgever geformuleerde open norm waarover in essentie niet veel meer is gezegd dan: “Slechts indien de aard van de plaats of de omstandigheden zo zijn, dat in redelijkheid niet meer kan worden gesproken van geschiktheid, blijft het feit een zekere mate van strafwaardigheid behouden.”5

Verdediging en Openbaar Ministerie hebben eendrachtig betoogd dat de kantonrechter bij de beoordeling van de geschiktheid van de betreffende plaats voor ongeklede recreatie ten onrechte een getalsmatige norm heeft gehanteerd. Voor zover het vonnis van de kantonrechter inderdaad zo moet worden begrepen dat deze heeft geoordeeld dat de betreffende plaats in beginsel geschikt is voor naaktrecreatie, maar bij aanwezigheid van meer dan 150 geklede recreanten die geschiktheid verliest, is daarmee naar het oordeel van het hof een uit het oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijke en in de praktijk niet hanteerbare norm in het leven geroepen.

Dit brengt het hof tot de juridische kern van deze zaak: de wetgever heeft gekozen voor een open norm die bij overtreding ervan kan leiden tot strafvervolging. Maar wil een dergelijke norm een persoon kunnen worden tegengeworpen, moet wel duidelijk zijn wat deze inhoudt. Omwille van die duidelijkheid dient naar het oordeel van het hof de wetgever in de hiervoor aangehaalde zinsnede “in redelijkheid niet meer kan worden gesproken van geschiktheid” aldus te worden begrepen, dat alleen in die gevallen waarin een voor het openbaar verkeer bestemde plaats evident niet voor ongeklede recreatie geschikt is, van overtreding van het bepaalde in artikel 430a Sr sprake kan zijn. “Evident niet geschikt” betekent in dit verband dat objectief oordelende en redelijk denkende mensen over die niet-geschiktheid in een concreet geval redelijkerwijze niet van mening kunnen verschillen.

Tot een nadere precisering van voornoemde norm komt het hof niet. Al zal dit wellicht bij een of meer (proces)partijen tot teleurstelling leiden, verdere invulling van de wettelijke norm gaat in dit geval de rechtsvormende taak van de rechter te boven. Het is niet aan de rechter duidelijke wetten te maken of wetten duidelijk te maken; dat is uitdrukkelijk een taak van de wetgever.

Terug naar de concrete feiten en omstandigheden van de voorliggende zaak. Het hof stelt voorop dat een voor strandrecreatie en dus voor schaars gekleed recreëren geschikte en bestemde op of aan de openbare weg gelegen plaats gelet op dat gebruik en die bestemming niet per definitie kan worden aangemerkt als evident niet geschikt voor ongeklede recreatie. In dat kader bezien, brengen de specifieke feiten en omstandigheden van deze zaak zoals die volgen uit het procesdossier alsmede uit het verhandelde ter terechtzitting, het hof tot de conclusie dat onvoldoende bewijs bestaat dat de plaats waar de verdachte zich op de ten laste gelegde datum bevond, niet geschikt was voor ongeklede recreatie, als bedoeld in artikel 430a Sr. De verdachte dient daarom van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken.