Ontucht in de wet

Art. 246 Sr luidt als volgt:

“Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Wanneer levert knijpen in de bil ontucht op?

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een ontuchtige handeling zoals bedoeld in art. 246 Sr een handeling van seksuele aard is die in strijd is met een sociaal-ethische norm.1 De beoordeling of een handeling kan worden gekwalificeerd als seksueel en strijdig met een sociaal-ethische norm, hangt af van de aard van de gedraging en de omstandigheden van het geval. Machielse merkt in dit verband op dat in grenssituaties, te weten in situaties die naar objectieve maatstaven voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn, de bedoeling van de verdachte de doorslag zal geven.2 Het gewicht van de omstandigheden van het geval, waaronder de (kennelijke) bedoeling van de verdachte, zal verschillen naar gelang de handeling naar haar uiterlijke verschijningsvorm al dan niet seksueel van aard is. Bepaalde handelingen zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm zodanig dat deze, als deze in strijd zijn met een sociaal-ethische norm, als ontuchtig kunnen worden gekwalificeerd, tenzij uit de bijzondere omstandigheden van het geval anders voortvloeit.3 Aan de andere kant is denkbaar dat een handeling als zodanig niet seksueel van aard is, maar op zodanige wijze en met zodanige bedoeling geschiedt dat zij niettemin als ontuchtig moet worden aangemerkt. Als verstrekkend voorbeeld kan worden gewezen op het knijpen van een ander in de onbedekte knie. Volgens toenmalig Advocaat-Generaal Berger is een dergelijke handeling naar haar aard niet als ontuchtig aan te merken en kan zij deze aard niet verkrijgen door de wijze waarop en de bedoeling waarmee deze is verricht. De Hoge Raad dacht daarover anders en oordeelde dat het hof het bewezen verklaarde knijpen in de omstandigheden van het geval wel als ontuchtige handeling als bedoeld in art. 246 Sr kon aanmerken. Daarbij zal de intentie van de verdachte een belangrijke rol hebben gespeeld. Die intentie kan bijvoorbeeld blijken uit begeleidende woorden. De ontuchtige bedoeling van de aanraking was in deze zaak, gelet op de begeleidende uitlatingen van de verdachte, niet voor misverstand vatbaar.4

10. Het aanraken van de (bedekte) billen van een ander bevindt zich naar mijn mening tussen beide genoemde uitersten. De omstandigheden van het geval zijn bepalend voor het antwoord op de vraag of hierbij sprake is van een ontuchtige handeling als bedoeld in art. 246 Sr. Daarbij kan de aard van de aanraking relevant zijn. Betreft het een vluchtige aanraking, het slaan op het zitvlak, het wrijven daarover of het knijpen daarin? Ook in dit verband is de intentie van de verdachte van belang. Het knijpen van een ander in de billen tijdens een waterpolowedstrijd om de tegenstander te ontregelen heeft nu eenmaal een ander karakter dan dezelfde handeling die met onzedelijke bedoelingen in een winkel of een uitgaansgelegenheid plaatsvindt. In een arrest van de Hoge Raad van 21 december 2010 was sprake van het onverhoeds beetpakken van en wrijven over de billen van de aangeefster. Het oordeel van het hof dat de desbetreffende handelingen ontuchtig van karakter waren, bleef in cassatie in stand.5 In een arrest van de Hoge Raad van 4 september 2012 had het hof de verdachte veroordeeld in verband met het geven van een klap op de billen van een passerende vrouw. Het hof oordeelde dat de omstandigheid dat een seksuele intentie wellicht bij de verdachte ontbrak, niet afdeed aan het ontuchtig karakter kan de handeling. Dat ging de Hoge Raad te ver.6 Juist bij een handeling als het slaan op de billen komt het immers voor het ontuchtig karakter aan op de omstandigheden van het geval, waarbij het subjectieve element, de intentie van de verdachte, een belangrijke plaats inneemt. In HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2578 had de verdachte een hem onbekende vrouw, die hem leuk leek en met wie hij “een leuk praatje” wilde maken, onverhoeds een klap op haar bil gegeven en daarbij gezegd: “hé schatje”. Het oordeel van het hof dat onder deze omstandigheden sprake was van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr bleef in cassatie in stand. In deze zaak volgde de seksuele intentie van de verdachte onder meer uit diens begeleidende woorden. Daarin verschilt de zaak van de zaak die leidde tot het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288, NJ 2012/573, m.nt. Schalken.

In de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat het meermalen knijpen in de billen van de aangeefster, gelet op de omstandigheden waaronder de verdachte deze handelingen heeft verricht, als ontuchtig dient te worden aangemerkt, nu de verdachte aldus seksuele handelingen heeft verricht die in strijd zijn met “de sociaal-ethische norm”. In het licht van hetgeen hiervoor onder 9 en 10 is voorop gesteld, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft kennelijk geen geloof gehecht aan de bewering van de verdachte dat hij de aangeefster, een 22-jarige vrouw, door de drukte per ongeluk heeft aangeraakt.7 Dat is niet onbegrijpelijk. Uit de bewijsmiddelen volgt immers dat de verdachte de – hem onbekende – aangeefster met twee handen in beide billen kneep, de aangeefster strak aankeek nadat zij hem had gevraagd van haar af te blijven en de aangeefster naderde terwijl hij steeds naar haar keek. Op het moment dat de aangeefster weg wilde lopen omdat zij en haar vrienden de verdachte te opdringerig vonden, heeft de verdachte nogmaals onverhoeds hard met één hand in de rechterbil van de aangeefster geknepen. Die vaststellingen verdragen zich bezwaarlijk met een scenario waarin de verdachte de aangeefster per ongeluk aanraakte. Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat het handelen van de verdachte doelgericht was en met een seksuele intentie geschiedde. Daarin verschilt de zaak van HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288, NJ 2012/573, m.nt. Schalken. Gelet op de aard van de gedraging en de uit de bewijsvoering blijkende feiten en omstandigheden, acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk. Evenmin acht ik onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat een dergelijke handelwijze in strijd is met “de sociaal-ethische norm”. Daarbij neem ik in aanmerking dat in de overwegingen van het hof ligt besloten dat de verdachte met zijn handelwijze opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de lichamelijke en seksuele integriteit8 van de aangeefster, ook nadat de aangeefster kenbaar had gemaakt daarvan niet te zijn gediend. Het hof is terecht niet meegegaan in het betoog van de verdediging dat een dergelijke handelwijze in een discotheek de grenzen van “het sociaal-ethisch betamelijke” niet overschrijdt. Aan het ontuchtige karakter van de handelingen doet niet af dat dergelijke handelingen in drukke discotheken mogelijk vaker voorkomen. Een andere opvatting zou betekenen dat de sociaal-ethische normen zich voegen naar hetgeen feitelijk plaatsvindt, hetgeen in zijn algemeenheid een bedenkelijke benadering is. Dat neemt niet weg dat in de loop van de tijd verschuivingen kunnen optreden in hetgeen als gedrag wordt aangemerkt dat binnen de grenzen van het sociaal-ethische normenpatroon valt. Maar niet kan worden volgehouden dat het herhaaldelijk tegen de wil van de betrokkene in de billen knijpen van een jonge vrouw naar de huidige opvattingen binnen deze grenzen valt, ook niet in een drukke discotheek.

1Zie de memorie van toelichting en de memorie van antwoord bij de wet van 9 oktober 1991 tot wijziging van de artikelen 242, 243, 246, 247 en 249 van het Wetboek van Strafrecht: Kamerstukken II 1988-1989, 22 930, nr. 3, p. 2 en Kamerstukken II 1988-1989, 22 930, nr. 5, p. 4 (Stb. 1991, 519).

2Vgl. A.J.M. Machielse in Noyon, Langemeijer & Remmelink (red.), Het Wetboek van Strafrecht (losbladig), Deventer: Kluwer, aant. 5 bij art. 246 Sr (bijgewerkt tot 24 april 2014).

3Vgl. voor een ouder voorbeeld: HR 23 juni 1930, NJ 1930, p. 1482 (betasten meisjes onder rok).

4Zie HR 9 januari 1968, NJ 1969/24. Het knijpen maakte deel uit van een geheel van gedragingen: De verdachte ging naast een wielrijdster rijden; hij heeft haar de woorden “meid, meid, wat heb jij dikke dijen. Wat zou ik hem daar graag tussen duwen” toegevoegd; hij heeft plotseling met geweld met zijn rechterhand haar onbedekte linkerknie vastgepakt en daarin geknepen; het knijpen gebeurde met ontuchtige bedoelingen. Vgl. voorts HR 13 januari 1987, NJ 1987/907, rov. 5 (de verdachte laat zijn minderjarige kind over zijn billen krabben) en HR 27 februari 1951, NJ 1951/334 m.nt. Pompe (de verdachte heeft meermalen op de dijbenen en het zitvlak van een minderjarige jongen geslagen; de Hoge Raad heeft het desbetreffende middel onbesproken gelaten).

5Zie HR 21 december 2010, nr. 09/00098 (niet gepubliceerd, art. 81 RO).

6Zie HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288, NJ 2012/573 m.nt. Schalken, rov. 2. In die zaak ging het om een “kwajongen” van 13 jaar oud die samen met een vriendje eerst met sneeuwballen heeft gegooid en vervolgens de billen van een passerende vrouw van 24 jaar heeft aangeraakt. Volgens de Hoge Raad geeft het oordeel van het hof dat de verdachte de vrouw door het aanraken van haar billen heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, blijk van een te ruime uitleg van de uitdrukking “ontuchtige handelingen”.

7Zie voor deze lezing het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, p. 2.

8Zie in dit verband HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, NJ 2010/376, m.nt. Keijzer.

9Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.4 onder d.

10Zie pleitnotities in hoger beroep van 24 november 2014, nr. 18.

11Vgl. HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6064, rov. 3.3, HR 1 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3121, NJ 2003/553, rov. 3.3. en HR 27 juni 2000, NJ 2000/580, rov. 4.4.

12Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.1.

13Vgl. HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3149, NJ 2015/96 m.nt. Keulen, rov. 4.5, HR 15 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO8016, NJ 2011/135, rov. 2.4, HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3202, NJ 2010/87, rov. 2.6, HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5835, NJ 2007/492, rov. 3.5 en HR 27 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8240, NJ 2005/54, rov. 4.4.1.

14Vgl. HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5835, NJ 2007/492.

Wanneer ontucht?

De rechtbank dient te beoordelen of de ten laste gelegde handelingen hebben plaatsgevonden en zo ja, of de bewezen handelingen kunnen worden aangemerkt als ontuchtige handelingen. Bij ontuchtig handelen in de zin van de ten laste gelegde wetsbepalingen dient het in beginsel te gaan om handelingen van seksuele aard, die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Of daarvan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval, onder meer van de aard van de handeling, de betrokken lichaamsdelen, de context waarbinnen de handeling plaatsvindt en de verhouding tussen de betrokkenen. Het enkele feit dat degene die de handeling heeft ondergaan dat als ongewenst heeft ervaren, is onvoldoende. De subjectieve bedoeling van de dader is evenmin doorslaggevend. Of gedragingen geacht kunnen worden een seksuele strekking te hebben, staat derhalve tot op zekere hoogte los van de subjectieve beleving van de betrokkenen.

Geen ontucht

Ten aanzien van het aanraken van de vagina heeft verdachte verklaard dat hij tijdens een zogenaamde lymfeklierbehandeling de liezen van aangeefsters heeft gemasseerd en dat het mogelijk is dat hij hierbij per ongeluk de vagina van aangeefsters heeft aangeraakt. Ook is het volgens verdachte mogelijk dat hij de vagina van aangeefsters per ongeluk heeft aangeraakt toen hij met een handdoek de olie van hun lichaam afveegde. Nu met betrekking het betasten van de vagina voor beide ten laste gelegde feiten geldt dat zich in het dossier slechts de verklaring van de betreffende aangeefster bevindt en verdachte ontkent dat hij deze handeling opzettelijk heeft verricht, is er onvoldoende bewijs dat verdachte de vagina van aangeefsters opzettelijk heeft betast, gestreeld of gemasseerd zoals aangeefsters hebben verklaard.

Ten aanzien van de borsten, billen en schaamstreek (liezen) kan worden bewezen dat verdachte deze heeft betast. Verdachte heeft ook zelf verklaard dat hij deze lichaamsdelen tijdens zijn behandelingen heeft gemasseerd. Deze aanrakingen vormden volgens verdachte echter steeds onderdeel van zijn massages. Ten aanzien van het masseren van de borsten heeft verdachte bovendien verklaard dat hij enkel de zijkant van de borsten en tussen de borsten heeft gemasseerd.

De rechtbank is van oordeel dat deze aanrakingen in de onderhavige context niet kunnen worden aangemerkt als handelingen van seksuele aard. Aangeefsters zijn voor een massagebehandeling bij verdachte gekomen en er is onvoldoende bewijs voor de vaststelling dat het masseren van de billen, borsten en liezen geen onderdeel vormde van de door verdachte uitgevoerde behandeling. De rechtbank heeft daarbij mede gelet op door verdachte bij herhaling afgelegde verklaring dat aangeefsters nooit een signaal hebben afgegeven dat zij de massages als onprettig hebben ervaren en voorts op het gegeven dat zowel uit de verklaring van verdachte als uit andere verklaringen blijkt dat beide aangeefsters steeds terug kwamen om door verdachte te worden gemasseerd. Hoewel sommige van de door verdachte gehanteerde massagetechnieken naar het oordeel van de rechtbank op z’n minst bevreemding wekken en verdachte tijdens de massages ook volgens zijn eigen verklaring in ieder geval één keer een ongepaste opmerking heeft gemaakt over de kaalgeschoren schaamstreek van één van aangeefsters, is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat verdachte zich met het aanraken van deze lichaamsdelen schuldig heeft gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen.

De rechtbank gaat uit van de verklaring van verdachte waaruit blijkt dat het initiatief om naar aangeefster toe te gaan, van haar uit ging. Zij heeft verdachte gevraagd om langs te komen, waarna zij haar moeder heeft gebeld om te vragen hoe laat zij thuis zou zijn. Zij heeft in uitdagende kleding de deur geopend en heeft verdachte gevraagd mee naar haar kamer te gaan. Terwijl verdachte op de grond zat, heeft zij uitdagend gedanst en is met ontbloot onderlijf op hem gaan zitten. Uit deze gedragingen blijkt dat het feitelijk overwicht in de situatie niet bij verdachte lag.

Er is voorts niet evident gebleken dat verdachte wist dat aangeefster dertien jaar oud was. Verdachte had reden om aan te nemen dat aangeefster niet jonger dan zestien jaar was. Hij had haar immers eerder bij een café gezien, waar de minimale leeftijd zestien jaar is en aangeefster had hem verteld dat zij zeventien jaar was.

Verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij zich vies voelde, toen hij hoorde dat aangeefster pas dertien jaar oud was. Hij is vervolgens direct naar het politiebureau gegaan, om zijn verhaal te vertellen. Ook ter terechtzitting heeft verdachte inzicht getoond in de onjuistheid van hetgeen zich heeft afgespeeld.

Reeds op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat een strafrechtelijke sanctie in deze zaak niet bijdraagt aan enig in het kader van de rechtshandhaving te beschermen belang.

Daarbij komt dat alleen al het aanmerken als verdachte in deze zaak, voor verdachte de nodige nadelige consequenties in zijn omgeving heeft gehad. Verdachte is van opleiding veranderd, omdat de leraren op de hoogte waren van het feit dat hij verdacht werd van verkrachting. Verdachtes familie is op de hoogte gebracht en is niet bereid er met verdachte over te praten. Dit is een zware last geweest voor verdachte.

Verdachte heeft bovendien bijna drie jaar op zijn berechting moeten wachten. Gedurende deze termijn is de smet van het als verdachte gesignaleerd staan aan verdachte blijven kleven en heeft verdachte in onzekerheid geleefd of deze zaak tot een strafrechtelijke vervolging of veroordeling zou leiden.